안녕하십니까 조현실 노무사입니다.

 

노무사로 일하면서 많은 근로자와 사용자분들이 퇴직사유를 혼동하시는 것을 느꼈습니다.

 

예를 들면 사업주는 '일이 없어 폐업했으니 해고가 아니다'라고 주장한다거나

 

근로자는 '불가피하게 사직서를 썼으므로 해고다'라고 주장하는 경우입니다.

 

'퇴직' 또는 '퇴사'는 근로자와 사업주 사이에 체결된 근로계약관계를 종료한다는 의미이지만, 그 원인이 된 사유에 따라 법적인 효과가 차이가 나게 됩니다.

 

예를 들어 퇴직사유가 권고사직이 아니라 '해고'라면 근로기준법 제23조의 해고의 제한 규정이 적용되게 됩니다.

 

오늘은 퇴직사유에 대한 기본 구분을 해보고, 자주 혼동되는 개념들에 대하여 설명드리도록 하겠습니다.

 

 

퇴직사유의 구분

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퇴직은 넓은 의미로 '해고 정년 및 사직 등 근로계약의 종료사유'를 의미합니다.

 

쉽게 말해 근로계약이 종료되는 모든 사유를 의미합니다.

 

퇴직의 사유는 크게 1)사직 2)해고 3)계약기간 만료 4)정년 5)당사자소멸(사망)이 있습니다.

 

또한, 말씀드린 사유들은 의사표시가 있어야 종료되는 사유와 의사표시 없어도 자동으로 종료되는 사유로 구분됩니다.

 

 

1. 의사표시에 따른 종료사유

 

1)사직(좁은 의미)

 

사직이란 '근로자의 일방적 의사표시'에 따른 근로계약의 종료를 의미합니다.

 

근로자는 민법 제660조 제1항에 근거하여 근로계약을 종료한다는 의사표시를 사용자의 동의 없이 할 수 있습니다.

 

다만, 이 경우 사용자가 사직서를 수리할 경우에는 수리한 날 사직의 효력이 발생하지만, 수리하지 않은 경우에는 민법 제660조 제2항이 적용되어 1개월이 경과할 경우 해지의 효력이 발생하고, 월급제와 같이 기간으로 보수를 정한 경우에는 당기 후의 1기를 경과함으로써 해지의 효력이 발생합니다.

제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고)
①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.
②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다.

 

2)합의해지

 

합의해지는 근로자와 사용자가 별도의 계약서나 합의서 형태로 근로계약을 특정일에 종료하는 것을 합의하는 것입니다.

 

근로계약의 양 당사자의 합의에 의한 종료이므로, 가장 법적으로 문제가 없는 퇴사형식이라 할 수 있습니다.

 

3)해고

 

해고는 사직과 반대로 '사용자'의 일방적 의사표시에 따른 근로계약의 종료를 의미합니다.

 

해고는 개인에 대한 해고인 통상해고,징계해고와 집단적으로 이루어지는 정리해고로 구분해 볼 수 있습니다.

 

징계해고는 기업의 질서와 규율을 유지하기 위하여 근로계약 위반이나 직장질서 위반행위에 대한 제재로 근로자를 해고조치 하는 것을 의미합니다.

 

통상해고는 근로자의 일신상의 사유로 해고하는 것을 의미합니다. 예를 들어 근로자가 업무와 관련없는 사고로 인하여 노동능력을 상실한 경우가 있습니다. 

 

 

해고에 대하여 근로기준법은 제23조부터 제33조까지 해고의 제한과 구제절차를 정하고 있습니다. 

 

대표적인 해고와 관련된 법규정은 제23조(해고의 제한), 제26조(해고의 예고), 제27조(해고의 서면통지)와 제24조(경영상이유에 의한 해고의 제한)이 있습니다.

 

근로기준법
제23조(해고 등의 제한)
 ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

제26조(해고의 예고)
 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.
② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

 

 

2. 자동종료사유(의사표시에 의하지 않은 종료사유)

 

퇴직 사유로는 의사표시에 의하지 않은 자동종료사유인 '계약기간 만료'와 '정년'이 있습니다.

 

계약기간만료는 계약기간이 되면 사용자가 그만나오라는 이야기를 하거나, 근로자가 그만나오겠다는 이야기 없이 계약이 종료하는 것입니다.

 

정년도 마찬가지로 회사에서 설정한 만 60세 이상의 정년에 도달하였을 경우에 별도의 의사표시 없이 자동종료되게 됩니다.

 

 

퇴직사유에 따라 발생할 수 있는 쟁점

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1. 권고사직은 해고인가?

 

권고사직은 근로계약의 '합의해지'의 한 방식으로 사업주가 먼저 사직을 권고하고, 근로자가 이에 대하여 응하는 의사표시를 의미합니다.

 

권고사직은 해고가 아니므로 해고처럼 30일 전에 예고를 하거나, 서면으로 통지하실 필요가 없습니다.

 

실제 대법원에서 있었던 유사한 사례로 '명예퇴직' 사건이 있습니다.

 

해당 사건에서 근로자는 자신이 진정으로 마음속에서 바라는 동기는 '회사에 재직'하는 것이었으나, 당시의 상황에서는 명예퇴직에 응하는 것이 최선이라고 판단하여 사직서에 서명을 한 경우에는 사직을 번복할 수 없다는 결론이었습니다. 

 

대법원 2000.04.25. 선고 99다34475 판결

 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

그러나, 실업급여 수급에 있어서는 해고와 마찬가지로 비자발적 이직사유로 인정되어 많이 혼동하시는 것 같습니다.

 

2. 계약기간이 만료될 경우 '무조건' 자동종료인가?

 

계약기간이 설정된 계약을 '기간의 정함이 있는 계약'이라고 합니다. 기간정함이 있는 근로계약의 경우에는 기간제 및 단시간 근로자 보호등에 관한 법률에 따라 근로계약기간이 총 합산하여 2년을 초과하여서는 안됩니다. 

 

예를들어 매년 1년씩 계약직으로 2년을 초과하여 사용할 경우에는 해당 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주됩니다.

 

또한, 기간제 계약을 형식적으로 체결하여 계속하여 반복 갱신할 경우 1)기간의 정함이 형식에 불과하여 무기계약으로 보거나, 2)기간제 계약이 갱신된다는 '갱신기대권'이 발생한 것으로 볼 수 있습니다.

 

그 중에서 특히 '갱신기대권'은 근로계약에서 일정한 평가를 통해 갱신될 수 있다는 취지의 규정을 두거나, 일정한 요건이 충족되면 갱신된다는 내용을 취업규칙에 규정한 경우에 인정될 수 있습니다.

 

이 경우 법원에서는 근로자의 '갱신기대권'이 정당하게 인정됨에도 사용자가 계약 갱신을 거부하는 경우에는 갱신거부의 의사표시를 부당해고로 간주하였습니다.

 

대법원 2017.10.12. 선고 2015두59907 판결

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없으므로, 근로자로서는 근로계약기간이 만료된 후에도 갱신 거절의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가진다.

 

3. 폐업을 한 경우에도 해고로 볼 수 있는가?

 

'폐업'을 한 경우에는 개인사업자의 개인이 사망하여 폐업한 경우와 같이 근로계약의 당사자가 소멸한 경우가 아니라면 '해고'로 인한 근로계약의 종료로 보는 것이 일반적입니다.

 

폐업을 한 경우 '부득이한 사유'에 해당되는 경우에는 해고예고수당을 지급하지 않아도 된다는 사례(고용노동부 행정해석 2000.8.2. 근기68207-2320)와 노사분규로 인한 영업활동의 위축을 원인으로 폐업한 경우에는 부득이한 사유에 해당하지 않으므로 해고예고를 해야한다는 사례(2003.7.21. 근기68207-914) 두 가지가 모두 존재합니다.

 

또한 '폐업'이 사업장의 부도 등으로 이어져 실제로 근로자를 해고할 정당한 사유에 해당하지 않는 경우에는 '부당해고'로 인정한 사례(대법원 2011.03.10. 선고 2010다13282 판결)도 있습니다.

 

 

4. 정년은 몇세 이상으로 설정하여야 할까?

 

고령자고용법 제19조는 정년을 60세 이상으로 설정하도록 정한뒤 60세 미만으로 정년을 정한 경우에는 정년을 60세로 보도록 하고 있습니다.

 

 

고령자고용법
제19조(정년) ① 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.
② 사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.

 

 

조현실 노무사의 TIP

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1. 권고사직과 해고를 혼동하지 않으셨으면 좋겠습니다. 근로자분들은 권고사직서를 작성하신 후에 부당해고 구제신청을 다퉈달라고 방문하십니다. 사직서를 쓰고 난 뒤에는 부당해고를 다툴 수 없습니다. 사업주분들은 권고사직을 하면서 30일전에 통보를 해야하는지를 물어보는 경우가 많습니다. 권고사직은 해고가 아니므로 30일전에 통보해야 할 의무가 없습니다.

 

2. 근로계약기간을 설정하시더라도 계속해서 계약을 연장할 수는 없습니다. 기간제법에서는 2년을 갱신의 한도로 보고 있습니다. 

 

3. 사업장이 어려워 폐업하실 경우에 가급적이면 30일전에 해고예고통보를 하시기 바랍니다. 앞서 말씀드린바와 같이 부득이하게 해고예고통보를 할 수 없을 정도로 갑작스럽게 폐업하신 것이 아니라면 해고예고를 하셔야 합니다. 

 

4. 이상 근로계약의 종료와 관련된 여러가지를 논하였습니다. 조금 이해하기 어려운 내용도 있으실 것으로 생각됩니다. 그러나 실무를 하면서 근로계약의 종료와 관련된 내용을 정리하는 것이 꼭 필요하다는 생각하에 긴 글을 작성하였습니다. 도움이 되셨기를 바랍니다.