안녕하십니까 강의하는 노무사입니다.

오늘은 기간제 근로자의 단절기간과 관련된 포스팅입니다.

기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에서는 기간제 근로자를 2년 초과하여 사용하는 경우에는 '기간의 정함이 없는 근로자'로 간주하고 있습니다.

*기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률

제4조(기간제근로자의 사용)①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.
1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
2. 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

이 경우 기간제 근로자가 일정기간을 근무한 이후 퇴사 후 다시 재입사 하는 경우에 공백기간(단절기간)을 어느 정도 두어야 계속근로기간이 되지 않는지가 오늘 포스팅의 주제입니다.

관련행정해석은 계속 근로인지 여부는 단절기간 뿐만 아니라 서류전형, 면접 등 재 입사 절차를 거쳤는지도 중요하게 판단하고, 단절기간 동안 다른 사업장에서 근무했는지, 계절적 고용인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있습니다.

*행정해석 2011.01.27 시행, 고용평등정책과-212

【질 의】 ❑ ○○센터에서 2005.4월~2007.12.월까지 근무한 후, 2008.4월~12월까지는 육아휴직자 업무대체로 근무하고, 2009.1.15.~2009.12.31.과 2010.3.15.~2010.12.31.까지 각각 다른 사업에 채용되어 근무한 경우 계속근로기간 산정 및 무기계약근로자 간주 여부

【회 시】 ❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조는 기간제근로자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 않는 범위 안에서) 사용할 수 있고 2년을 초과한 때부터는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주하도록 규정하고 있으며, - 같은 법 제4조제1항제2호에는 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우에는 기간제근로자 사용기간 제한 예외 사유를 규정하고 있음.

❑ 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료 또는 근로자의 계약해지의사표시로 고용관계가 종료되나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 고용관계가 유지되어 갱신·반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 함

- 계속근로여부는 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적·임시적 고용여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 근로계약의 단절기간, 근로계약 단절시 다른 사용자에게 근로제공을 하였는지 여부, 재채용시 동일사업(장)에서의 근무여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것임.

❑ 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 근로계약 만료 후 일정한 공백기간을 거쳐 다시 채용공고, 서류전형, 면접 실시 및 새로운 사번의 부여 등 실질적인 공개채용 과정을 거쳐 재채용 되었다면 각각의 근로계약을 별개로 보아 계속근로기간 산정시 합산하지 않을 수 있을 것으로 사료되며 - 2007.7.1. 이후 근로계약을 체결·갱신·연장된 이후 육아휴직 업무대체와 같은 기간제근로자 사용기간 제한 예외의 경우를 제외한 계속근로기간이 2년을 초과한 경우라면 기간의 정함이 없는 근로자로 간주될 수 있을 것으로 생각됨.

대법원 판례는 1)공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 2)공백기간이 발생한 경위, 3)공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 4)사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제 근로자에 대해 취한 조치, 5)다른 기간제 근로자들에 대한 근로계약 반복, 갱신 관행을 종합하여 판단하고 있습니다.

그에 따라 약 3개월의 근로계약기간 단절이 있는 경우 계속근로로 보기 어려운 것으로 판단하였습니다.

*대법원 2019.10.17. 선고 2016두63705

【요 지】 1. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조는 제1항 본문에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.”라고 정하고, 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 정하고 있다. 제2항 본문에서는 “제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있다(대법원 2016.11.10. 선고 2014두45765 판결 등 참조).

이러한 기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중,공백기간이 발생한 경위,공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성,사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치,공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식,다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음,공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다(대법원2018.6.19.선고2017두54975판결 참조).

2. 이 사건에서 보건대, 참가인과 원고 사이의 근로관계가 2012.12.31. 기간 만료로 종료하여 다음날인 2013.1.1.부터 2013.3.31.까지 공백기간이 존재하였다가 참가인과 원고가 2013.4.1. 근로계약을 체결함으로써 새롭게 개시되었고, 위 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 없어 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 없으므로, 참가인이 기간제법 제4조제2항에 따라 무기계약근로자로 전환되었다고 볼 수 없고, 따라서 부당해고가 인정되지 않는다.

기간제 근로자의 계속근로기간 단절문제는 실제 사업장에서 많은 쟁점이 되고 있는 사항입니다. 법원 판례와 행정해석을 쉽게 압축하여 설명드리면, 1)근로 단절기간이 상당한지, 2)근로 단절과 관련된 실질적인 입,퇴사 절차가 있었는지로 압축해 볼 수도 있을 것입니다.

따라서, 단절기간이 법원 판례에서 제시하는 3개월에 근접할 수록 안정적일 것이며, 실제 사직서를 제출하고 다시 채용공고를 통해 가급적 경쟁채용을 통해 재입사 한다면 전후의 근로기간은 단절된 것으로 볼 가능성이 높아질 것입니다.

금번 포스팅의 내용과 같은 사안은 천편일률적인 답을 드리기가 어려운 사안입니다.

다만, 법원 판례의 판단 기준들을 근거로 단절 여부에 대한 가능성을 판단해볼 수는 있을 것으로 생각됩니다.

오늘도 즐거운 하루 되시기 바랍니다.